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Due Diligence Preventivo y Predictivo:
una nueva práctica para conocer,
evaluar y gestionar los riesgos legales
en "épocas de paz". Su impacto en
la Propiedad Intelectual. |
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Preventivos y predictivos para algunas cosas, correctivos para otras.
En la práctica empresarial, lo cotidiano en las operaciones -sobre todo en las de carácter industrial- es considerar como una buena práctica realizar el mantenimiento (1) sistemático de las maquinarias y equipos para evitar tiempos muertos ("down times"), roturas, accidentes, todas ellas circunstancias generadoras de pérdidas de producción y por lo tanto de dinero.
Es paradójico que los hombres y mujeres de negocios, que entienden y aplican criterios modernos de mantenimiento predictivo (2) y preventivo (3), y sólo en último lugar de mantenimiento correctivo (4), no suelan actuar del mismo modo en los temas vinculados a la gestión de los temas considerados "soft", entre los que se encuentra el legal. En estas áreas, el comportamiento en general suele ser reactivo, dejando los aspectos "correctivos" a sus abogados.
En 20 años como abogado corporativo, la mayoría de ellos como abogado interno de empresas, me ha tocado participar en una innumerable cantidad de "due diligences".
Qué se entiende por "due diligence" (DD)?
El DD es un paso ineludible del "buen hombre de negocios" en toda operación de adquisición o de financiamiento de empresas.
Muchas veces, ni los accionistas ni los directivos de las empresas conocen realmente los riesgos con los que conviven.
Una visión preventiva lleva a aseverar que se agregaría valor haciendo, sin los apuros de una operación de venta o deuda, un Due Diligence integral.
Tras el informe pertinente, y la identificación y evaluación de los riesgos legales existentes, pueden surgir planes de acción para disminuir / eliminar esos riesgos, permitiendo su gestión sin la premura de una operación de por medio, lo que suele obligar a las empresas a cerrar "mal y pronto" llegando a acuerdos desventajosos, o soportar quitas de precio o mayores costos de financiamiento.
No obstante, no es frecuente encarar la realización de un DD para realizar una evaluación sistemática y de gestión de una empresa, como "línea base" en términos frecuentemente utilizados en los estudios de impacto ambiental.
En términos de salud, puede decirse que las empresas se hacen "chequeos" sólo en situaciones extremas, donde una "operación" está pendiente.
Cuando se hacen esas auditorías, suelen detectarse riesgos, contingencias, e incluso pasivos no registrados debidamente. Y ellos van de simples retrasos formales (ej: no tener al día los libros sociales -actas de directorio, actas de asamblea-) hasta pasivos ocultos por temas ambientales no relevados debidamente, lo que puede acarrear graves responsabilidades patrimoniales y personales para la sociedad, sus directores, administradores y accionistas.
Un enfoque legal preventivo y proactivo indica que seria de buena práctica directiva llevar a cabo este tipo de estudios, con diferente nivel de profundidad según la empresa, el sector, las condiciones de trabajo, los riesgos inherentes de la actividad de la que se trate. No es necesario -ni mucho menos- tener en mente vender la empresa o tomar deuda.
Due Diligence y Propiedad Intelectual (IP). De entender la operación (compra/financiamiento) a comprender y conocer el negocio.
En los términos de un DD tradicional, la práctica enseña que es crucial entender de qué se trata la transacción.
Los temas de IP, como todos los demás que hacen a los factores clave del quehacer empresarial, sobre todo de aquellos que tienden a verificar la integridad de los activos a ser transferidos en una adquisición, o los que en definitiva conforman el patrimonio que garantiza una operación de financiamiento necesitan ser identificados, verificados, resaltados y evaluados en el contexto de la operación global (5).
Categorizar y ordenar los temas por prioridad e importancia
Como en los casos de Due Diligences Preventivos y Predictivos no estamos con la urgencia del "cierre" de un "deal" o un financiamiento, y tenemos el foco en trabajar en la prevención de problemas, el trabajo carece del dramatismo y la urgencia frenética que suelen rodear a este tipo de análisis en operaciones de compra o de préstamo.
A los efectos de su tratamiento, es útil colocar los temas que pudieren surgir en categorías según su prioridad: alta, media o baja. En los DD típicos, las primeras no pueden ser cubiertas con garantías, indemnizaciones o medidas de rectificación adecuadas, las medias sí y las bajas, que no afectan o pueden afectar materialmente el precio de compra o la estructura de la transacción pueden dejarse para corregir después.
La inmersión que requiere este tipo de procedimientos hace que el equipo experimentado adquiera rápidamente un conocimiento bastante profundo de la empresa, y vaya "al grano" en ciertos temas clave que siempre hay que tener en cuenta, pero que a veces, por acostumbramiento, y por haberse adaptado a convivir con ellos, no surgen de un estudio o análisis rutinario interno como pueden ser los de la auditoría tradicional.
Inversión en risk management y en optimización de costos. Una necesidad
Mi experiencia personal me llevó una vez a relevar alrededor de 10.000 registros (títulos) de marcas en una empresa que si bien tenía en uso muchas marcas de distintas unidades de negocio, no utilizaba más de 50 o 60 marcas; y eso era absolutamente excesivo, aún contando los registros de "protección", para que una marca que nos interesa en una clase determinada no pueda ser utilizada por terceros en productos de otras clases que puedan deteriorar nuestra marca (ej: usar una marca con la que nosotros identificamos primariamente alimentos para denominar a un insecticida). En la realidad, los diferentes titulares de las unidades de negocio, cuando se les preguntaba por renovar o no un registro, optaba por renovarlo para que nadie pudiere reprocharle en el caso hipotético de que alguien en el futuro quisiera utilizar esa marca para identificar un producto. Así se renovaban "sine die" marcas que nunca más habrían de ser utilizadas.
Por lo tanto, una visión preventiva y predictiva puede ayudar a las empresas a racionalizar su administración, con el consiguiente ahorro de recursos.
SBM, a través de su división de derecho corporativo, está empezando a ofrecer a sus clientes un "mapeo" de riesgos que dispare líneas concretas de acciones predictivas, preventivas y si no hay más remedio correctivas frente a eventuales riesgos detectados. Y de eso se trata: colaborar con la empresa y sus abogados internos o de día a día en ponerle foco y establecer prioridades de gestión teniendo en cuenta un análisis independiente de su situación legal y de sus eventuales riesgos. |
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Notas
(1) El mantenimiento está definido por la EFNMS (Federación Europea de Asociaciones Nacionales de Mantenimiento como: "El conjunto de actividades técnicas y administrativas cuya finalidad es conservar o restituir un sistema, subsistema, instalación, planta, máquina, equipo, estructura, edificio, conjunto, componente o pieza en o a la condición que la permita desarrollar su función." (http://www.atmosferis.com/mantenimiento-correctivo-preventivo-y-predictivo/)
(2) "El mantenimiento preventivo es un conjunto de técnicas que tiene como finalidad disminuir y/o evitar las reparaciones de los ítems con tal de asegurar su total disponibilidad y rendimiento al menor coste posible. Para llevar a cabo esta práctica se requiere rutinas de inspección y renovación de los elementos malogrados y deteriorados."
(http://www.atmosferis.com/mantenimiento-correctivo-preventivo-y-predictivo/)
(3) "El mantenimiento predictivo es el conjunto de técnicas que permiten; reduciendo los costes del programa de mantenimiento tradicional, preventivo y correctivo, asegurar la disponibilidad y rendimiento de los elementos que componen la planta. Este tipo de mantenimiento se basa en la realización de un seguimiento del estado del equipo mediante monitorizaciones que permiten realizar sustituciones y reparaciones cuando estos no se encuentren en buen estado, sin necesidad de realizar ciertas inspecciones, y reducir los fallos improvistos por medio de un programa de detección de anomalías."
(http://www.atmosferis.com/mantenimiento-correctivo-preventivo-y-predictivo/)
(4) "El mantenimiento correctivo es aquel en que solo se interviene en el equipo después de su fallo". (http://www.atmosferis.com/mantenimiento-correctivo-preventivo-y-predictivo/)
(5) "Do Your Homework. Brands And Trade Marks In IP Due Diligence". Article by Darren Olivier and John Ndlovu. Adams & Adams (http://www.mondaq.com/x/258806/Trademark/Do+Your+Homework+Brands+And+Trade+Marks+In+IP+Due)
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Autor: Adrián Lerer
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